近年来，银行保函因其以银行信用代替商业信用为履约保证，易于为发包方接受的优势，被广泛应用于国际、国内贸易及各种商务项目，特别是建设工程项目合作中，已逐渐发展成为一种项目全过程的金融产品，包括招投标保函、预付款保函、履约保函、质量保证金保函等众多品种，与工程项目开展和实施全过程的相关环节所对应。在众多保函品种中，工程履约保函的应用最多、最广泛。

　　对工程建设的发包方来说，保函是一种以款项支付为手段，并由商业合同之外的第三方（担保方）所做出的，在一定期限内承担一定金额付款责任的书面信誉承诺，是一种货币支付保证书；对银行和担保公司来说，是一种或有负债。

　　既然是或有负债，那么发现和规避风险就很重要，且需要在保函的尽职调查过程中发现风险并提出相应措施，本文从担保公司工程履约保函的尽职调查要点分析入手，简要总结工程履约保函项目调查的要点和经验，并举例分析。

　　项目初步受理时，主要需要判断以下四个方面：

　　1.项目是否真实存在；

　　2.项目是否属于企业正常业务；

　　3.项目是否在企业可承载的履约范围之内；

　　4.项目利润情况。

调查申请企业的基本情况，特别重要的是核实建筑公司的资质真实性

　　1. 取得施工单位的基本资料。

　　2.简要摘写施工单位的一些基本信息，具体内容如下表所示：

　　3.特别说明的要点

　　要点一：审计报告意见段的表述。注册会计师发表的意见只是针对会计报表表达披露的质量，与财务状况好坏无关，但可以看出财务和公司管理的规范性。

　　要点二：企业征信报告（以某建筑公司简单版征信报告举例，见下表）。

　　从举例中可以看出，保函被作为信贷信息之一进入人民银行征信报告的分类数据统计中，与企业的信用挂钩。在详细版的人民银行征信报告上，可以查出每一单保函的开户银行和保函编号、金额等信息。

　　要点三：被执行人的诉讼记录。如其诉讼记录较多，可选择金额较大的进行统计和分析，并与同地区的其它建筑公司进行对比分析。如某建筑公司的被执行人的诉讼记录为20条，但全部执行完毕，执行单件金额也较低，则可以认为公司管理正常。如总执行量较大，或出现单笔大额执行案例（100万元以上），则需向企业询问案例的情况和处理结果，以判断诉讼被执行后企业能否正常运营。

　　要点四：施工单位的不良行为。对于查询到不良信息的企业，不能一概否定。应对不良信息进行区别对待、区别分析。一般而言，对于施工企业的不良记录，应重点关注3年以内发生的记录；并应对企业的不良信息进行分类，区别严重程度。因为无论是历史悠久的国有施工企业，还是民营施工企业，出现不良行为记录都是较为普遍的现象。

　　严重的不良行为类型包括以下几种情况：保函赔付、因履约能力不足而导致合同被业主中止、发生两起以上重大安全事故、工程整体质量验收不合格等。这些都表明企业管理不善、工程履约能力存在较大缺陷。

　　较严重的不良行为类型与普通类型，按2007年建设部印发的《建筑市场诚信行为信息管理办法》，对建筑市场各主体的不良行为进行了分类，并要求各地建设主管部门公布各种不良行为，公布的期限最短不得少于3个月。施工单位不良行为主要分为五大类，包括资质不良行为、承揽业务不良行为、工程质量不良行为、工程安全不良行为和拖欠工程款或工人工资，共41条不良行为。其中，较严重的不良行为有十种类型：①将承包的工程转包或者违法分包。②在施工中偷工减料，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备；不按工程设计图示或施工技术标准施工的其他行为。③对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除。④未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装。⑤使用未经验收或验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施。⑥委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施。⑦取得安全生产许可证发生过重大安全事故。⑧未取得安全生产许可证擅自进行生产。⑨安全生产许可证有效期满未办理延期手续，继续进行生产，或逾期不办理延期手续，继续进行生产。⑩恶意拖欠或克扣劳动者工资。

核实发包人（发包方、建设单位）情况，重点是调查发包方的可支付能力

　　1. 发包人（发包方、建设单位）背景

　　一般要求在网上核实发包人真实背景情况，确认其资金到位情况，对于较大的工程项目，直接与发包人接触，对发包人过往的发包项目及付款情况进行了解。

　　2. 发包人支付能力及支付方法

　　一般情况下，政府资金投资的项目支付能力较强，对于这样的项目，银行和担保公司只对原来未开立保函的政府背景发包方进行网上搜集信息，并进行说明；商业类工程项目（发包方为企业，投资行为为企业自主决策，项目为非公共设施类项目），因企业是独立运作的主体，具有经营风险，要重点核实其是否有足够的资金支付能力，包括申请企业货币资金数量、企业经营年限、过往项目，并分析其经营风格和市场风险。

　　3. 发包人是否有不良行为记录和信息

　　主要查询人民银行和法院的诉讼记录和不良行为记录、索赔记录等。

　　4. 特别说明的要点——建设单位严重不良行为

　　按照《建筑市场诚信行为信息管理办法》，发包人（建设单位）不良行为分为建设程序不良行为、招标发包不良行为、质量安全不良行为和拖欠工程款四大类，共51条。其中与履约保函索赔有关的严重不良行为有十一种：①未取得建设工程规划许可证件或违反建设工程规划许可的规定进行建设。②施工图设计文件未经审查或审查不合格，擅自施工。③未取得《施工许可证》、开工报告未经批准或为规避办理《施工许可证》将工程项目分解后，擅自施工；采用虚假证明文件骗取《施工许可证》；伪造、涂改《施工许可证》。④不具备招标条件却进行招标。⑤擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫资。⑥在签订合同时向中标人提出附加条件或更改合同实质性内容。⑦在工程发包中索贿、受贿。⑧对勘察设计、施工、监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求；要求施工单位压缩合同约定的工期。⑨涉及建筑主体或承重结构变动的装修工程，没有设计方案，擅自同意施工。⑩建设单位未组织竣工验收，擅自交付使用；验收不合格，擅自交付使用；对不合格的建设工程按照合格工程验收。不按合同约定支付施工工程款及工程勘察、设计、监理、造价咨询、招标代理、检测试验等费用，或违规收取费用。

核实工程项目情况，重点核实项目是否真实存在，项目的利润空间是否与市场平均利润空间基本相当

　　1.取得工程项目资料

　　对于最近中标的项目主要索要招标文件（一般要求提供投标须知、专用条款、预付款担保格式、履约担保格式等内容，必要时会要求提供招标文件中的工程量清单汇总表）、中标通知书、施工合同。

　　对于已中标一年以上的工程项目，为核实项目的实际进度和工程款支付情况，还需要提供以下资料：工程项目现场照片、已完成工程量、已完工程量占总工程量的比例、工程累计付款额（最新一期的计量支付报表或中期支付证书、监理报告、会议纪要及双方相关内容的往来文件）、累计付款占应付款的比例等数值，业主要求开立保函的相关文件等。

　　特别说明的要点——工程量清单计价，工程量清单计价基本过程：在统一的工程量计算规则基础上，根据具体工程的施工图纸计算出各个清单项目的工程量，再根据所获得的工程造价信息和经验数据计算得到工程造价。其中“招标控制价”是由招标人根据有关计价规定计算的工程造价，而“投标价”是由投标人按照招标文件的要求，根据工程特点，并结合自身的施工技术、装备和管理水平，依据有关计价规定自主确定的工程造价，是投标人希望达成工程承包交易的期望价格，投标价不能高于招标人设定的招标控制价。工程量清单计价编制过程分为两个阶段：一是招标者或其委托的具有相应资质的工程造价咨询人进行工程量清单的编制；二是投标企业利用工程量清单来编制投标价。如果得以中标，则交易双方形成的“合同价”就是投标人的中标价。值得一提的是，“合同价”不是最后的“竣工结算价”，“竣工结算价”指承包方完成施工合同约定的全部工程内容，发包人依法组织竣工验收合格后，由发、承包双方按照合同约定的工程造价条款，即合同价、合同价款调整以及索赔和现场签证等事项确定的最终工程造价。

　　2.对项目的相关信息和履约能力进行核实

　　 （1）核实中标信息：中标通知书、施工合同、网上项目招标信息和中标信息的相关公示、项目资金来源及资金落实情况、中标金额、标底金额（招标控制价）、评标方式、招标文件中工程量清单的汇总表和项目投标报价汇总表。

　　（2）核实工程预付款：项目是否有预付款、预付款比例、预付款的条件和要求、预付款是否支付。

　　（3）核实工程垫资情况：项目是否需要垫资、垫资的比例和金额情况。

　　（4）核实工程价款的结算方式：从结算的时间来分类，工程价款的结算主要分为按月结算与支付（实行按月支付进度款，竣工后清算。）和分段结算与支付（即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程进度，划分不同阶段支付工程进度款，具体划分在合同中会有明确规定。）两种方式；如从工程价款的结算主要内容来分类，工程价款结算主要包括竣工结算、分阶段结算、专业分包结算和合同中止结算四种类型。

　　（5）核实工程管理和主要人员情况：项目负责人和主要管理人员过往经验，项目开工后，主要管理人员是否有变动及变动的原因。

　　（6）要点举例：

　　常见工程价款的结算举例：

　　例一：本工程每月按已完成工程量造价的80%进行支付，发包人在接到承包人工程款申请表和监理单位工程款支付证书后30天内支付，付到总造价的80%时停止支付，竣工备案并结算后支付至总造价的95%，工程总造价的5%作为工程保修金，保修期满后21个工作日内支付。

　　例二：本工程随工程进度按月支付进度款。合同内进度款支付限额为经发包人、监理工程审核的已完成工程量的80%（合同价不含暂列金额）。施工单位必须提供保证不拖欠工人工资的承诺书和措施。新增工程进度支付限额为经发包人、监理工程审核的已完成工程量的70%以下。建设工程竣工验收（含承包人施工范围内的消防、节能、环保等专项验收）合格后提交完整竣工资料。竣工结算经审核后，工程款支付至结算总价95%，剩余5%作为工程质量保证金。

　　常见工程价格调整条款举例：

　　物价波动引起的价格调整的方法例一：承包人应据施工期间材料可能由于市场价格上涨或下跌因素自行考虑由此引起的风险并计算在合同价中。若本工程合同实施期间，钢筋、砂、石、水泥、商品砼（含沥青混凝土）、市政管材等主要材料，由于市场价格上涨或下跌比×年第×期《某市建设工程造价信息》的公布价格相差±5%（含5%）以上时，材料价格可以进行调整（材料价格以合同实施期内《×市建设工程造价信息》的平均价格为准）。调整方法：钢筋、砂、石、水泥、商品砼（含沥青混凝土）、市政管材高（低）出部分乘下浮系数，该部分费用并计相应的税金。

　　合同约定可以调整价格的方法例二：材料名称是：钢筋、砂、石、水泥、商品砼等主要材料；材料价格上涨或下跌超过10%时（价格以×市建设造价信息为准，无材料信息价的按市场价格计算），可对超出10%的部分进行调整，10%（含10%）以内部分不做调整。

项目的盈利空间分析和预测 

　　1. 关注项目计价是否在市场价格的合理单价范围内，以何种计价方式承包、项目的中标价是否正常、项目的平均单价、项目的利润空间是否合理等方面。

　　2. 关注项目内容是否包括不属于招标文件和中标通知书中约定的额外工程。

　　3. 关注工程材料价格变动、工程款价格调整的条款。

　　4. 要点举例

　　计价方式多为施工合同双方纠纷的重点，特别是固定总价合同，原因主要是在施工过程中，实际工程量与施工合同约定的工程量差异较大，举例如下：

　　A建筑公司以固定总价2000万元的价格中标B发电厂某2#标段工程，工程主要包括土方及石方的开挖、运输、摊平、碾压和强夯工程等内容。当时，报价最高的是某集团公司，为5063万元。A建筑公司虽以低价中标，但并非最低价，最低报价为1495万元。当时投标是考虑到项目技术难度小，施工安全，利润水平也不错，且该电力项目为国家重大项目，回款应该没问题。A建筑公司中标后，与B发电厂签订的《施工合同》约定“本合同价格为2000万元整，该价格为承包商完成本合同所要求的所有工作的全部价格，除合同约定调整外，在合同有效期内保持固定不变。”

　　项目盈利分析和预测：项目固定总价中标，但不是最低价中标，利润水平较低，5%以内，项目材料价格不可调差。

　　该项目在实际施工中遇到问题，实际施工约为83万方石方量，远大于施工合同的石方量42万方，石方量的大幅增加，加大了工程的难度，爆破量和爆破费用超出预期，如果不使用爆破根本无法按时完成施工。A建筑公司只好自行垫资施工完成多出部分40多万石方量，提前完工并经四方验收合同，工程结算过程中，A建筑公司工程结算值为3948万元，而监理方审核造价为3423万元，其中爆破费用约为930万元。该工程即便是在石方量远远超出预期、爆破费用大幅增加、施工难度加大的情况下，B发电厂也未追加工程款。

　　在长达两年的拉锯战后，A建筑公司根据双方合同中订立的仲裁条款，向某地仲裁委员会申请仲裁,包括要求B发电厂支付石方爆破费930万元以及石方挖填费用16万元。然而,《仲裁裁决书》不支持A建筑公司爆破费930万元的请求，只支持A建筑公司16万元石方填挖费用请求。

　　结论：项目以固定单价中标的，对于后期项目工程内容变更的结算相对有利；以固定总价中标的，很有可能因项目实施中工程内容出现特殊情况而使总价增加，而不能被业主认可，致使承包人不履约，发包人索赔。

工程施工合同条款风险分析和外部条件影响分析

　　1. 项目违约条款是如何约定的、约定是否合理，违约总金额的相关约定是否在工程中标价格20%的范围内。

　　违约条款中约定较高违约金比例的工程项目，对施工单位不利，因为一旦有可能违约的情况出现，施工单位会付出很大的代价，很有可能不履约，造成业主进行保函索赔，所以，违约条款的约定需要分析关注。

　　我国法律有关违约金比例的相关规定：

　　（1）《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　（2）2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过的《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

　　2. 项目免责条款的内容。即对建设单位有利的免责条款的约定，该约定在一定程度上减免建设单位的责任，增加施工单位的责任或者成本、费用，所以需要单列项目免责条款，进行书面分析，并给出是否增加施工单位责任的判断。

　　3. 工程项目甲、乙方内部关系和外部环境越复杂，项目工程实施的风险越大，因此需要分析内、外部环境的影响，主要分析：外部条件影响（天气、交通、位置）、申请企业和发包方配合程度、工程急缓、施工特点、控制关键节点、各阶段关联度。 

作者韦丽利系桂林市中小企业信用担保有限责任公司