设置反担保是担保机构维护自身权益的重要方式，实务操作中，担保机构的项目经理们常常对反担保设置中的诸多法律问题备感困惑，及时、有效地解决这些法律问题，将有助于更好地保障担保机构的健康稳健发展。在本文中，笔者结合工作实践，就担保机构设置反担保中有代表性的具体法律问题进行梳理、剖析，同时提出一孔之见，旨在抛砖引玉，以期对业界同仁有所启示。

担保机构设置反担保的现实意义

　　有利于督促受保企业全面履约

　　全面履约是《合同法》对合同当事人最基本的要求。设置反担保条款，会从心理上警示或震慑受保企业，不能因为有担保机构为其融资向银行承担连带保证责任，就可以为追求高额利润随意做出冒险的经营决策，确保其第一还款来源充足与可靠；若受保客户不按期履约，担保机构在代偿后，还可依法申请执行受保客户或第三人的反担保财产，大大提高其违约成本，降低其主观违约的可能性，进而促使其全面履约。

　　有利于化解担保风险

　　化解担保风险、降低代偿损失是我国担保机构持续经营的关键。当前，融资性贷款担保既是我国担保机构业务量最大的担保品种，又是风险程度最高的担保品种，一旦发生代偿，几笔甚至一笔代偿损失就有可能超过多年保费收入的总和。另外，担保机构融资性担保业务所处的社会环境、面对的担保对象以及其自身的功能性特点也决定了它的高风险特征。在化解担保风险、降低代偿损失的诸多措施中，担保机构在了解客户信用、监控受保客户账户方面不及银行，在参与受保客户经营管理方面不及股东，而通过设置反担保条款可以使担保机构承担保证责任后取得法律赋予的对反担保物的优先受偿权，是其化解担保风险的重要法律补救措施。

　　有利于促进资金流通

　　担保机构的许多客户往往都是银行不认可的中小微企业，在经营规模、资金实力和信息真实程度等方面远远不及大企业，导致银行信贷资金在发放上不愿意向其倾斜。但是担保机构在设置反担保后，就会为受保客户的融资向银行提供保证，直接降低了银行的信贷风险，缓解了中小微企业的融资难题，促进了银行资金和全社会资金的流通。

　　有利于保障交易安全

　　交易安全问题是市场交易本身所固有的问题。《合同法》、《物权法》等民商法是保障交易安全的基本法律。依据《物权法》第一百九十一条规定，在设置反担保后，不但反担保期间内反担保人不能随意处置已设定反担保的标的物，而且担保机构会在反担保合同中与反担保人约定办理登记，其他第三人通过查询公示信息，就会不再接受或谨慎选择接受已设立反担保的标的物来设置担保或重复担保，即便设置了重复抵押，担保机构也会因登记在先，而依据《物权法》第一百九十九条规定的顺序对该反担保物权的处置价款得以优先受偿。

订立反担保合同中常见法律问题及操作建议

　　反担保合同是担保机构和反担保人之间民事权利义务的载体，是担保机构启动追偿程序的必备材料和重要证据。《担保法》和《物权法》规定，保证合同、抵押合同和质权合同的当事人必须订立书面合同。反担保设置中，担保机构在与反担保人签订反担保合同中经常遇到的法律问题主要有以下几个方面。

　　反担保机构有权机构决议取得问题及操作建议

　　1.反担保机构有权机构决议取得与否影响反担保的效力吗？

　　公司对外担保将直接影响公司、股东和债权人的权益。我国现行《公司法》第十六条、第一百零五条、第一百二十二条对公司对外担保做出了明确、详细的规定。其中，第十六条第1款规定：“公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五部分第十五条规定，违反效力性强制性规定的，法院应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，法院应当根据具体情形认定合同效力。对 《公司法》该条规定的性质，目前理论研究和审判实务中有认为是管理性强制性规定；也有认为是效力性强制性规定，笔者认同“效力性强制性规定”这一观点。该款肯定了公司章程的功能，为谨慎起见，笔者建议担保机构在设置反担保时务必要求反担保机构提供真实、最新的公司章程（如登记机关盖章、出具证明，或者由该公司对章程的合法性、真实性进行书面承诺），并提交真实、合法、规范的董事会、股东（大）会决议，按章签约；章程无规定的，优先考虑股东（大）会决议，避免反担保合同被法院适用“《合同法》第五十二条(五)违反法律、行政法规的强制性规定”确认无效。

　　2.反担保机构股东（大）会与董事会决议，取得哪个更有利于维护担保机构权益？

　　《公司法》第一百零五条规定：“本法和公司章程规定公司对外提供担保必须经股东大会做出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”第十六条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东（大）会决议。”该条款将公司为自己的股东提供担保合法化，如子公司可以为母公司提供担保，但董事会决议效力不够。同时，该法第一百二十二条规定：“上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会做作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”笔者认为，上述规定属于法律的强制性规定，公司章程不能改变上述规定。符合《公司法》第十六条第2款和第一百二十二条规定情形的，担保机构必须取得反担保机构的股东（大）会决议。

　　值得注意的是，《城市房地产抵押管理办法》 （建设部制定）第十六条规定，以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。该条款的言外之意，公司章程可规定公司对外担保无需董事会或股东大会通过。该条款与《公司法》有冲突，怎么办？笔者认为，上位法优于下位法，应按《公司法》上述规定执行。

　　3.反担保机构能为其唯一股东母公司提供反担保吗？若能，因为该反担保机构是唯一股东，则无法按《公司法》要求成立股东（大）会并形成决议，应该怎么办？

　　法律倡导一人股东事先采用书面形式对子公司所涉担保事项做出决定并签章后置备于子公司，但实践中操作并不如此规范、明确。大量审判实例也表明，全资子公司可以为其一人股东母公司提供担保；即使全资子公司辩称无股东决定，且为唯一股东母公司担保有损资本维持原则，担保应无效，但法院仍认定全资子公司对外担保有效。为此，笔者建议，只要该反担保机构章程对公司担保事项未做出禁止性规定的，担保机构可以接受反担保机构为唯一股东母公司提供的反担保，同时要求该母公司以股东决定形式同意其全资子公司向担保机构提供反担保，避免不必要的争议。

　　反担保合同主体资格问题及操作建议

　　1.担保贷款客户能为自身债务向担保机构提供信用反担保吗？

　　《担保法》司法解释第二条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”所以，担保贷款客户不能为自身债务向担保机构提供信用反担保，其类似承诺也无任何意义。

　　2.民办学校、医院可以提供反担保吗？

　　我国《担保法》第九条规定，禁止学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为保证人；《担保法》司法解释第三条规定，以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。当前司法实践主流观点也主张民办学校、医院不得为保证人。笔者建议，担保机构设置反担保时，尽量不接收民办学校、医院提供信用反担保。

　　《物权法》第一百八十四条，禁止学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体用教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押；《担保法》司法解释第五十三条规定，：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效；《物权法》第一百七十一条第2款规定“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”可见，担保机构只有在民办学校、医院作为担保贷款借款人情况下，才能接受其用非公益性财产如行政领导的交通工具、经营性门面房设定抵押反担保。

　　反担保标的物的合法性问题及操作建议

　　1.收费权出质的合法性问题。

　　举例：2015年1月5日，安徽某职业学院与安徽省某政策性担保机构签订《委托保证合同》，委托担保机构为其在合肥某银行的用于购买图书、教学设备的1000万元流动资金借款提供100%连带责任担保，同时与担保机构签订了《权利质权反担保合同》，用其未来三年的学生公寓收费权出质。由于无法在人民银行合肥分行征信科办理出质登记，所以办理了合同公证。若发生代偿，审理该案的人民法院应该如何认定该权利质权的效力呢？

学生公寓收费权性质上属于一种期待不动产收益权。《物权法》在第二百二十三条中详细列举了债务人或者第三人可以用来出质的权利种类，并在该条（七）中做了“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的兜底性规定。现有法律、行政法规甚至1997年9月30日中国人民银行颁布的位阶较低的《应收账款质押登记办法》在第四条中也没有明确将学校公寓收费权纳入应收账款范围。我国《物权法》实行的是严格的物权法定原则，担保物权是物权的一种，反担保合同当事人只能在法律规定的担保物权种类范围内来选择适用，不允许其自由约定创设担保物权的种类，同时也制约了法官的法律适用。本案当事人也未能按《物权法》第二百二十八条规定，在中国人民银行征信中心建立的应收账款质押登记公示系统中为该收费权办理出质登记。笔者认为据此可以否定高校学生公寓收费权出质的合法性。

　　或许有人会持不同意见,比如，中国人民银行、教育部在2002年联合下发的《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》明确规定学生公寓收费权可以出质，登记部门为省级教育管理部门；在业务实践中，也有许多银行用高校学生公寓收费权出质办理贷款的案例。虽然《物权法》第二百二十三条明确列举的可用于质押的权利中并不包括收费权，也并不能据此轻易否定以收费权质押的合法性，仍然可以对公益性质的民事主体纯粹以市场运作所产生的收费权（如学校市场化运作的学生公寓收费权）质押进行积极的探索和尝试。但是，笔者认为，《中国人民银行、教育部关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》在《物权法》出台之前制订的，在法律位阶上低于《物权法》第二百二十三条规定（七）中规定的法律或行政法规的位阶；登记部门是省级教育部门，不是现行《物权法》第二百二十八条规定的信贷征信机构和《应收账款质押登记办法》第二条中明确的中国人民银行征信中心；另外，还有观点认为，从国民经济构建合理性角度看，医疗、教育等均属于不应当完全市场化的领域，该领域中的收费权也不宜设定质押。因此，笔者认为审理本案的法院很可能会认定用高校学生公寓收费权来设置权利质权反担保违反了我国《物权法》的规定，是不合法的，当然更不可能产生物权效力。尽管这种约定出于当事人的自愿，该意思表示的目的在于为政策性担保机构追偿权的实现提供特定的保障，但违背法律强行性规定，在物权法定原则的制约下，担保机构对上述学生公寓收费权并不享有反担保质权，一旦还有其他债权人对借款人主张权利，则不能对抗或者排斥其他债权人，只能按照《合同法》规定和其他债权人一起受偿；同时，如果该公寓上还设定有法定优先权，根据物权的排他性，担保机构的上述追偿权就有可能无法实现。

　　2.担保机构接受汽车合格证出质，能产生物权效力吗？

　　汽车合格证是汽车生产商印制并随车配发用以证明该车经检验质量合格的证件，是汽车买受人在办理车辆入户、上牌照和车险等手续时必须向车管所和保险公司提交的重要材料，具有唯一性。

　　从民事法律上讲，汽车合格证不是一种财产权利，不属于《物权法》第二百二十三条规定的债务人或者第三人可以用来出质的权利种类。由此，笔者认为接受汽车合格证出质违反了物权法定原则，担保机构不能对出质汽车合格证对应的汽车拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。在司法实践中，也不乏法院不支持银行主张对汽车享有优先受偿权的判例。但是，鉴于汽车合格证是证明其对应的汽车质量合格的唯一凭证，是汽车买受人办理过户、上牌照和汽车保险等手续时必须提供的重要材料，担保机构可以通过保管汽车合格证来达到控制汽车销售公司销售对应汽车，促使汽车销售商全面履行借款合同的目的。

鉴于上述分析，笔者认为《物权法》的物权法定原则与《民法》的意思自治原则并不相悖，担保机构必须坚持强制与自由和谐共生的理念，严格遵守《物权法》的物权法定原则，在法律框定的范围内选择适用合适的物权种类和内容，不要为了做项目而盲目地与反担保人通过自由约定创设物权的种类和内容。

　　流质条款效力问题及相关操作建议

　　担保机构在提供担保时，能否与反担保人在合同中约定若借款人不能如期还本付息造成担保机构代偿，抵（质）押财产归担保机构所有？或约定反担保人自愿将反担保财产过户到担保机构名下，债务人履行债务后，担保机构将反担保财产返还给反担保人；反之，反担保财产归担保机构所有，担保机构有权拍卖或变卖该反担保财产以偿还债务人的债务？回答是不能。前者是流押（质），为《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条所明确禁止，即使约定也是无效约定；后者是让与担保，也不被我国现行法所承认。担保机构代偿后，完全可以依据《物权法》规定，采取与反担保人达成协议，通过将反担保财产折价取得其所有权或以拍卖、变卖该反担保财产所得价款优先受偿来实现反担保物权。实务操作中，值得注意的是，尽管协议实现是反担保人和担保机构双方真实意思表示一致的结果，但为防控反担保人的其他债权人行使撤销权法律风险的发生，协议中反担保财产折给担保机构的价格或双方同意变卖给第三人的价格不能过分低于市场价格。

　　合同签章真实性问题及操作建议

　　合同签章关系当事人真实意思表示和合同成立。在合规审查中，笔者经常发现一些有关合同签章的问题。

　　1.反担保合同漏盖签章的情况。比如，合同及附件尤其是非订本式合同骑缝处漏盖当事人签章，或者反担保自然人未在合同各页签字，从而引发反担保人篡改、替换合同条款损害担保机构权益法律风险。

　　2.反担保合同错盖签章的情况。比如，签章与合同首页当事人身份不符，反担保机构法定代表人签章与其有效法人营业执照记载姓名不一致，法定代表人的授权代理人签字不在委托期限内或与授权委托书写明的委托事项、代理权限不符等，将会导致担保机构因反担保合同无法成立而丧失追偿权。

　　3.违规签章。如不执行合同面签制度，通过邮寄或让对方带回签章，容易造成因对方虚假签章无法行使追偿权。担保机构应规范合同印章审查，杜绝此类法律风险的发生。公司印章与法定代表人同时作用对外表达公司意志时，可产生相互制约的效果。为防范反担保机构事后辩称法定代表人滥用法律地位、印章被伪造等，笔者建议担保机构要求反担保机构法定代表人面签同时加盖公司印章；对于反担保机构又是借款人的，将其签章与其在主合同上的签章进行比对，借助银行印鉴预留和审核制度，更好地防控自身的法律风险。

反担保物抵（质）押登记中常见法律问题及操作建议

　　夫妻共有房产抵押登记问题

　　丈夫或妻子为法定代表人的公司作为担保贷款借款人，抵押反担保合同的抵押人仅为房产证上载明的权利人丈夫或妻子一方，影响抵押权实现吗？《担保法》司法解释第五十四条第2款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效；《物权法》第九十五条规定，共同共有人对共有的不动产共同享有所有权。第九十七条进一步规定，处分共有的不动产，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外；《婚姻法》司法解释（一）第十七条明确，丈夫或妻子非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

　　办理房产抵押时，行政机关一般要求房产证书上记载的权利人和其配偶双方到场签字确认；反担保合同对抵押房产的权属证书编号、面积、抵押价值等都有详细约定；大量审判实例表明，法院一般不支持丈夫或妻子对抵押不知情要求法院确认抵押无效的辩称。综上，对于前面的问题，笔者认为不影响抵押权实现。鉴于当前丈夫或妻子在房产证上加名费用少、办理便捷，笔者建议担保机构为避免不必要的麻烦，不妨等加好签名后，再与夫妻双方签订房产抵押反担保合同，办理抵押登记。

　　反担保物权存续期间问题

　　在办理反担保物权登记时，登记机关出具的质权登记证、他项权利证书记载的质权登记期限、抵押权存续期限往往短于或等于借款期限，许多项目经理对到期后是否要重新办理抵（质）押登记感到很困惑。担保物权的存续期间在我国《担保法》和《物权法》中找不到明确规定，只有《担保法》司法解释第十二条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”

　　笔者认为，业务实践中登记机关在不动产登记簿或他项权利证书上径直记载其认为合适的反担保抵押存续期间，无论该期间长于或者短于借款期限，都是违反《担保法》和《物权法》的行为，都属于登记机关对公权力的滥用，登记机关强行设定的反担保抵押存续期间无效。即使其已记载在不动产登记簿或者他项权利证书上，仍不能简单地依据《物权法》第十七条规定认定其具有法律效力。根据我国司法实务界的基本共识：抵押权登记部门要求登记抵押存续的有效期间为基础合同关系的发生时间，违背了抵押合同设立的初衷，侵犯了抵押权人的合法权益，该期间对双方当事人均不产生法律约束力。笔者认为，登记机关强行设定的反担保抵押存续期间无效。综上所述，笔者建议担保机构不必过于纠结登记证书记载的存续期限，重要的是严格依据《物权法》规定办理抵（质）押登记并及时对反担保物行使优先受偿权。          

　　 在建工程抵押登记问题

　　1.在建工程后续新增部分是否属于抵押财产？

　　我国《物权法》第一百八十条明确规定在建工程可以抵押，但对在建工程概念没做明确界定。结合建设部发布的《房屋登记办法》第六十二条规定，在建工程应指从开工建设起至不动产权属证书登记前这一状态下的工程。实务中，担保机构的项目经理常常对在建工程后续新增部分属不属于抵押物感到模糊。目前理论研究和审判实务中主要有两种观点。观点一认为，在建工程抵押登记后将来逐步完成的部分，不属于抵押财产。理由是《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，在建工程抵押抵押物范围仅包括土地使用权和在建工程已完工部分，不含未建部分；《城市房地产管理法》第五十二条和《担保法》第五十五条第1款均明确规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物；《物权法》第二百条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。观点二主张，在建工程抵押的效力除当然及于登记时已经存在的在建工程部分，还应当及于在建工程将来逐步完成的部分。理由是在建工程将来逐步完成的部分不属于新增的建筑物。毋庸置疑，观点二更有利于担保机构权益的维护。

　　　鉴于在建工程抵押标的物的不确定性，笔者建议，作为办理抵押登记依据的在建工程抵押反担保合同，除包括一般抵押合同条款如在建工程情况、被担保的债权种类和数额、担保范围等外，担保机构还应严格按照《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定要求，在合同中与抵押人详细约定《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的数额、已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量。

　　2.在建工程抵押登记能否对抗买房人所支付的款项以及承包人享有的工程价款？

　　为保护购房消费者的基本生活权和建筑工人的工资收入，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确，买房人支付全部或大部分房款优于承包人的工程价款，承包人的优先受偿权又优于抵押人的抵押权，即担保机构对在建工程享有的抵押权不能对抗消费者支付的房款和承包人享有的工程价款；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；《合同法》第二百八十六条赋予了建设工程价款法定优先权，因为工程价款的取得是承包人能支付工人工资的先决条件，应加以特殊保护；《物权法》第一百七十条规定了担保物权优先受偿，同时也规定“法律另有规定的除外”，即没有否定上述法律规定。

　　综上，笔者在此提醒担保机构项目经理注意以下几点：买房人享有的已付房款以外的双倍赔偿金及违约金等其他费用不属于优先受偿范围。工程价款法定优先权必须自建设工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起六个月内行使，过期作废；工程价款优先受偿权范围仅限于承包人为建设工程应当支付给工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，不包括发包方违约给承包人造成的损失和承包人计算的利润等；工程价款优先受偿权仅基于特定的工程而产生，民事财产权是可以放弃的。实务操作中，笔者建议，担保机构还可参照要求保管人、仓储人放弃留置权的类似做法，要求承包人承诺放弃对抵押在建工程享有的优先受偿权，以期更好地维护自身权益。

　　最高额抵（质）押登记确权问题

　　设置最高额抵（质）押反担保，担保机构和抵（质）押人无需再为后续融资逐笔办理登记，大大节省了双方的人力、财力和物力。但实务中让担保机构感到困惑的是：已办理最高额抵（质）押登记的反担保物被法院查封后，担保机构后续担保债权属不属于最高额抵押反担保范围？

　　举一实例：某担保机构与A公司于2015年1月5日签订最高额抵押反担保合同，约定担保机构为A公司自2015年1月6日起至2016年1月5日期间连续发生的债权本金余额不超过3000万元的流动资金贷款提供担保，A公司用其自有的价值5000万元的房产和土地使用权向担保机构提供最高额抵押反担保，双方依法办理登记并取得“最高额抵押”字样他项权利证书。1月，担保机构按约为A公司在B银行的第一笔一年期2000万元流动资金贷款提供了保证担保。5月，又为A公司在D银行的800万元流动资金贷款提供了担保。6月，担保机构项目经理在保后跟踪管理中发现，上述抵押房产和土地已于3月份被A公司的一般债权人C银行申请法院查封了。那么，5月份的这笔担保债权属于最高额抵押反担保范围吗？观点一认为：不属于。理由是：最高额抵押财产被查封，属于《物权法》第二百零六条规定的抵押权人的债权确定情形之一。《担保法》司法解释第八十一条规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后发生的债权。观点二认为：属于，也有判例。理由是：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人，抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。

　　对于本例，笔者赞同观点二。担保机构没有收到法院查封抵押物的通知，在继续依约提供担保时并不知道抵押物被查封，后续这笔担保债权应属于最高额抵押反担保范围。为更好地防范法律风险的发生，笔者建议担保机构在提供每笔担保前，仔细核实最高额抵押物有无瑕疵，如发现有被查封等权利瑕疵，应当停止继续为其担保，或要求其提供新的反担保标的物。

作者李开翠单位系安徽省信用担保集团有限公司合规审查与法律事务部